1.- ¿QUE ES EL DERECHO?
2.- ACEPCIONES Y ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DERECHO
3.- DEFINICIONES DEL DERECHO
4.- IMPORTANCIA DEL DERECHO
1.- ¿QUE ES EL DERECHO?
Esta es la primera cuestión que nos debemos plantear. Y, qué tamaño problema de resolver es éste, pues el primer óbice con el que se encuentra nuestra mente es el de la multiplicidad de significaciones y sentidos que se le da a la palabra derecho.
Pero al lado de estas dificultades "terminológicas" también encontramos otras dificultades de carácter científico, basadas según Julien Bonnecase, en que "no se tiene un concepto unánime sobre los elementos de la ciencia", más explicitamente por que no existe un acuerdo "sobre el punto relativo a determinar cuales son las fuentes reales de las reglas de derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta si no el elemento experimental, y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento experimental, o, en todo caso, en estrecha unión con él, un elemento racional, a saber, la noción de derecho...
Pero, continúa el autor, este no es el único obstáculo en el terreno científico. Hay otro que consiste en que ciertos juristas no le reconocen autonomía a la ciencia del derecho y la incorporan en una disciplina de un alcance que se supone más general, más (sic) particularmente en la moral”.
Entendido lo anterior debemos ir concluyendo que no hay una sola o única definición de derecho a la que podamos referirnos como la verdadera o la válida.
Es más, tratadistas de la talla de MAXIMO PACHECO, prefieren afrontar este problema de la definición del derecho en un último capítulo de sus libros de Introducción o de Teoría del Derecho, después de tratar en detalle los grandes temas que afrontaremos en nuestro manual.
Sin embargo, otros como el mismo JULIEN BONNECASE, ya citado, opina que "a pesar de todo, aun en lo que respecta a las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable, cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales si no más bien de iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ahí la necesidad de partir de una definición del derecho en una Introducción al Estudio del Derecho”.
Veamos de todas maneras algunas de las acepciones del vocablo y acerquémonos a su etimología.
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2.- ACEPCIONES Y ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO
El tratadista MARCO GERARDO MONROY CABRA nos ilustra sobre los diversos sentidos en que la palabra Derecho es utilizada, como también sobre su etimología:
Derecho-Valor: Se usa constantemente y de manera que pudiéramos llamar por lo menos antitécnica, la palabra derecho para significar una suma de dinero debida a una entidad generalmente del estado o a una institución sui generis como las Notarías. Muestra de lo anterior es la expresión "DERECHOS DE ADUANA", "DERECHOS NOTARIALES" etc.
Derecho-Concepto o como sinónimo de Ciencia del Derecho: La presente acepción se da cuando utilizando esta palabra nos queremos referir a la CIENCIA DEL DERECHO, o a los conceptos doctrinarios de esa ciencia. De esta manera debemos entender su utilización cuando decimos "Doctor en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilización es también incorrecta debiéndose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc.
Como sinónimo o ideal de Justicia: Este uso lo damos a la palabra derecho cuando con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej: "Eso es lo derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es, como los anteriores, un uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista una identidad entre las nociones de derecho y justicia".
Derecho-Pretensión: Cuando con ella queremos expresar la facultad o poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la noción de derecho subjetivo que veremos posteriormente. Ej: "Derecho a votar", "derecho a opinar", "derecho de propiedad", etc.
Derecho como Norma o como Sistema o Conjunto de Normas de carácter jurídico: Quiere significar esta acepción el conjunto de normas jurídicas que rigen a un grupo social o la convivencia en sociedad, en una época determinada. Es decir que correspondería en este caso su uso al significado de Derecho Objetivo. Ej: "Derecho civil", "Derecho Comercial", "Derecho Colombiano", "Derecho Público", etc.
En el sentido de Derecho Positivo o de Derecho Natural:
Para no citar conceptos apresurados, veamos detenidamente lo concerniente al derecho natural y positivo.
Si buscamos la palabra en un diccionario encontraremos, más o menos constantemente, estas definiciones:
"DERECHO m. (lat. directum). Conjunto de las leyes y disposiciones que determinan las relaciones sociales desde el punto de vista de las personas y de la propiedad. (Sin, Ver Justicia y Libertad)./ Facultad de hacer una cosa, de disponer de ella o de exigir algo de una persona: el padre tiene derecho de castigar a su hijo cuando éste lo merece./ Estudio del Derecho: Segundo año de derecho./ Pl. Honorarios: cobrar derechos de autor por un libro./ Derechos civiles, aquellos cuyo ejercicio garantiza el código civil a todos los ciudadanos: El derecho de testar es un derecho civil. Derecho natural, conjunto de reglas basadas en la justicia natural. Derecho positivo, el establecido por las leyes: el derecho positivo está destinado a suplir las deficiencias del derecho natural./ Derecho de gentes o internacional, el que determina las relaciones entre los pueblos./ Conjunto de leyes pertenecientes a una materia determinada: Derecho canónico, administrativo, municipal, etc.
DERECHO, CHA adj. (lat. directus). Recto, que no está doblado ni encorvado: línea derecha./ Perpendicular, vertical: ese árbol no está derecho./ Dícese de lo que está colocado en el cuerpo del hombre al lado opuesto del corazón: la mano derecha es generalmente más hábil que la izquierda./ Adv. m. derechamente: ir derecho a su ocupación./ F. Lado derecho: la derecha de una figura./ La mano derecha./ Lado mejor labrado de una tela./ La parte más moderada o conservadora en las actividades políticas./ A derecha m. Adv., a mano derecha al lado derecho./ No hacer nada a derechas, hacer todo mal" .
Por otro lado, en lo que respecta a la etimología de la palabra derecho el doctor Monroy continúa diciendo:
"Derecho deriva de la voz latina DIRECTUM, de DIRIGERE, dirigir, encauzar, y que significa lo que está conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano DIRITTO; en portugués, DIREITO; en rumano, DREPTU; en francés, DROIT; en inglés, RIGHT; en alemán, RECHT; en holandés REGHT".
De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho "lleva en muchas lenguas la idea de rectitud, corrección, orden, etc”.
Para los teóricos del Nostrático (idioma único que se supone habló la humanidad antes del año 12.000 AC), como el profesor Alexis Rámer, seguro esta coincidencia no es sorpresiva.
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3.- DEFINICIONES DEL DERECHO
Miles son las definiciones que tratadistas, autores, jurisprudentes, gobernantes y estudiosos han dado de lo que quiere decir DERECHO, de lo que es el derecho.
Con la salvedad de las acepciones que hemos mencionado al inicio del manual podemos decir que el derecho es uno solo y, como decía DORANTES, sus definiciones están condicionadas por el ángulo en cual se ubique el sujeto definido para mirarlo.
Traigamos a colación unas de los autores más destacados:
En Roma, por ejemplo, nunca se estableció una diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho (IUS) y la Justicia (Iustitia), razón por la cual encontramos definiciones como la de Celso: "El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo".
Para MANUEL KANT "el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad".
GUILLERMO FEDERICO HEGEL, en cambio, sostiene que el derecho es "la existencia del querer libre”, es decir que es la misma libertad como valor sublime en su manifestación externa.
RODOLFO STAMMLER considera al derecho como "una forma, una categoría trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones económicas. Al contrario del marxismo, admite que la economía no condiciona la forma ideal, pero que la forma jurídica es la conducción lógica de toda actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones económicas que no tuviesen una forma jurídica que de su sentido a estas relaciones. Sólo a través del derecho se podría pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurídica el a priori lógico de la economía...
Stammler diferenció la idea del derecho de su concepto... Identificó, pues la idea del derecho con la justicia..."
"El derecho es la voluntad vinculante, autárquica e inviolable", dijo en la misma obra "Filosofía del Derecho”.
Para GUSTAVO RADBRUCH el Derecho pertenece al "reino de la Cultura. Derecho es todo aquello que puede ser objeto de una apreciación de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser derecho justo, séalo o no; derecho es lo que persigue por fin la justicia, aunque para serlo no necesita de ningún modo haberla alcanzado...
Lo que determina el concepto del derecho es, precisamente, no la esencia del valor justicia, sino el substrato o esencia a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusión de que derecho es regulación de la sociedad o comunidad...”.
Para el "restaurador de los estudios autenticamente filosóficos", GIORGIO DEL VECCHIO, el derecho es "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento". Máximo Pacheco, admirador y discípulo de este gran maestro, comenta así la idea de Del Vecchio: "Como el derecho señala el límite entre el obrar de varios sujetos, su transgresión implica una invasión en el campo jurídico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresión, la cual, como todas las demás facultades jurídicas, entraña no una necesidad sino una posibilidad ética. Derecho y posibilidad jurídica de impedir el agravio, es decir, Derecho y coercibilidad, son fundamentalmente inseparables. La coercitividad -no la coacción- , esto es la posibilidad jurídica de obligar, es una nota esencial del derecho, sin la cual éste no puede ser pensado. Precisamente unos de los rasgos que mayor significación histórica otorgan a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del derecho..."
RUDOLF VON IHERING define el derecho como "la suma de las condiciones de la vida social en el sentido más amplio de la palabra, aseguradas por el poder del estado, mediante la coacción externa". Para él "el derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la Justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y el derecho sin la espada es el derecho en su impotencia".
FRANCISCO CARNELUTTI concibió el derecho como "un sistema de comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social... El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener razón el orden jurídico." En otra de sus geniales obras el autor razona de esta manera: "Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres...".
FRANCOIS GENY dice que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa sanción y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categóricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".
Derecho es "el conjunto de normas coercibles que rigen la convivencia social", consideró ABELARDO TORRE.
GEORGES RENARD, citado por Pacheco, expresa que "el derecho positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfección sin detenerse jamás. El derecho natural es la orientación de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, el derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir la justicia".
ROSMINI dedujo que el derecho es "una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el amparo de la ley moral”.
LEON DUGUIT prefiere definir la regla de derecho y allí se encuentra su idea central sobre el derecho: "La regla de derecho es una línea de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado, por un grupo social, como la garantía del interés común y cuya violación trae la reacción colectiva contra el autor de la violación".
JULIEN BONNECASE, en su propuesta de "acepción integral del término" lo define como "el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la Ley en el sentido genérico del término, aseguran de manera efectiva en un medio dado y en una época dada la realización de la armonía social sobre el fundamento de las aspiraciones colectivas e individuales, de una parte, y, de otra, sobre una concepción, por poco precisa que sea, de la noción de derecho".
El catedrático AUGUSTO GONZALEZ RAMIREZ, de quien hemos citado varias veces su interesante libro titulado Introducción al Derecho, formula una conclusión que citamos: "En consideración a lo anteriormente transcrito, para los fines limitados de este texto y haciendo abstracción de la fuentes reales del derecho, se puede intentar una definición formal del mismo, es decir desde el punto de vista objetivo, que se formularía así: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armonía sociales".
BAUDRY-LACANTINERIE lo concibe como el "conjunto de preceptos que rigen la conducta de los hombres en relación con sus semejantes,, por cuyo medio, es posible, al mismo tiempo que justo y útil, asegurar su cumplimiento por medio de la coacción exterior" .
Como última referencia a las definiciones del derecho traigamos aquella de la Teoría Pura del Derecho de HANS KELSEN:
"La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera:
1- Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho.
2- Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos.
3- Como consecuencia de las características mismas del derecho, la ciencia jurídica es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el contenido presentado dogmaticamente por el derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurídico el contenido posible del derecho, pero ello en todo caso como el resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos positivos. 4- En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es, finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones.
El derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden..."
Como puede observarse la mayoría de definiciones que tienden a dar un CONCEPTO DEL DERECHO, desde el ángulo objetivo, tienen unos puntos en común que describen características propias de él y que podemos resumir así:
1- La mayoría lo describe como un CONJUNTO DE REGLAS (identificación con el objeto de la ciencia del derecho), sin que eso signifique que los otros puntos de vista sean insignificantes.
2- La mayoría atribuye al derecho, tal que conjunto de normas, la función de REGULAR LAS RELACIONES DE LA CONDUCTA HUMANA, DEL COMPORTAMIENTO DEL HOMBRE.
3- La mayoría cree que el fin es el de permitir al hombre SU VIDA EN SOCIEDAD, EL BIEN COMUN, LA JUSTICIA, etc.
4- La mayoría es consciente del carácter COERCIBLE de las normas que lo componen.
Máximo Pacheco, en la obra que hemos venido citando, ha resumido así las notas características del derecho:
"A- El derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma esencial de la existencia humana. Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius.
Como realidad social, el derecho no tiene existencia en la vida individual. Es verdad que la vida social tiene su raíz en la vida personal, pero el derecho no existe como tal en la vida personal.
Que el derecho es forma de vida social tiene una significación ontológica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relación necesariamente en forma jurídica. El derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez una de las formas de la vida humana.
B- La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de cooperación y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente, en esto consiste la convivencia, en la comprensión que cada sujeto tiene de la dignidad y derechos de sus semejantes.
El derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y por ello constituye un orden de relaciones de la vida social.
C- Para que el derecho sea o exista como tal, esto es para que constituya la forma social de vida de una comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresión de un ideal ético de justicia; porque no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia, o al margen de una vivencia de la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social.
D- Si el derecho es realización de la justicia en la vida social, su contenido se traduce formalmente en una delimitación de las esferas correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la autonomía individual con las del bien común.
Mediante la existencia del derecho (en sentido objetivo), cada persona conoce sus derechos (en sentido subjetivo) y sus deberes.
E- El derecho al delimitar las esferas de libertad y deber, atribuye, también, a cada sujeto un patrimonio jurídico, lo que, con referencia a la idea de justicia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinarse en atención a las circunstancias histórico-sociales en que se desarrolla la existencia de las personas.
Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el derecho es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales".
Pero, por último, queremos adherir al razonamiento de GIORGIO DEL VECCHIO cuando afirma que "a pesar de la obra secular de la ciencia y la filosofía del derecho y las numerosas investigaciones practicadas aun recientemente sobre este punto, el concepto del derecho no ha llegado aún (sic) a obtener una consideración científica exacta en sentido lógico rigurosamente determinado....
"Aún `buscan los juristas una definición de su concepto del derecho', dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse que a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido su valor estas palabras....".
Porque el derecho todavía se está elaborando, estudiando, haciéndose, no cesa en su carrera de transformarse en algo que debe ser. Y cuando lo atrapamos conceptualmente y lo metemos en una fórmula gramatical que nos lo describe, en alguna parte ya en ese momento algo no encuadra, no está de acuerdo con el ángulo desde donde se le mira en el momento, falta alguna cosa para dar una aproximación más franca de él. En eso nos debatimos y nos debatiremos...
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4.- IMPORTANCIA DEL DERECHO
Ahora bien, ante todo lo tratado, ante el especial carácter que tiene el derecho nos surge la pregunta: ¿cual es su verdadera importancia? ¿En qué radica el interés general sobre su realidad? ¿Por qué el derecho es tan importante?
Esos interrogantes tienen en realidad varias respuestas.
En primer lugar el derecho está presente en todas las épocas de nuestra vida como persona y aun antes de nacer y después de morir. Actos tan cotidianos como caminar por el andén, hacer una compra en un almacén, hacer un pare en un semáforo, matricularse en un centro educativo, tener relaciones afectivas o sentimentales etc, etc, tienen todos algo que ver, por lo menos muy indirectamente con lo jurídico. Fijemos nuestra atención en los ejemplos dados para concluir que en todos ellos podemos exigir de alguna(s) otra(s) persona(s), un comportamiento o una conducta, y a su vez pueden exigirnos a nosotros un comportamiento o conducta. Pero para que esas exigencias puedan hacerse se requiere, obviamente, la existencia de un conjunto de reglas o normas en virtud de las cuales dados unos hechos o presupuestos de hecho nazca la posibilidad de "reclamar o quedar sujetos a una reclamación".
Y en todo esto juega papel fundamental La Libertad. La libertad como esencia propia de la conducta humana, inmanente al hombre, ligada a él inexorablemente, pero sobre todo, respaldada, garantizada, protegida e incentivada por el ordenamiento jurídico. Esa libertad, considerada como poder de la voluntad para autodeterminarse, dadas unas condiciones. Pero el derecho no sólo la garantiza y la protege sino que se basa en ella para poder existir. Sin esa facultad de la voluntad para escoger el camino de su actuar, para elegir entre algo bueno o algo malo, entre lo permitido y prohibido, el derecho sería totalmente diferente, no existiría como lo concebimos hoy. En otras palabras pasaría a ser tanto así como un conjunto de reglas del ser que sólo describiría el mundo natural o la actuación humana. Pero, al garantizar y proteger nuestra libertad, y al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real magnitud de regulador social y determinante individual.
Todo lo anterior aclarando que las normas reguladoras de esas conductas pueden ser no sólo de carácter jurídico. Por ejemplo cuando un amigo le pide a otro un dinero en préstamo, una norma moral de contenido bíblico le estaría autorizando para exigirle que no le rechace y que efectivamente le preste ("Al que te pida, dale; y al que quiera tomar de ti prestado, no se lo rehuses" -Mateo 5-42- ). La diferencia es que la transgresión de esta norma conlleva una sanción moral y no jurídica. Al contrario las reclamaciones basadas en normas jurídicas "son aquellas en que podemos pedir la ayuda de una autoridad o de un Tribunal para satisfacerlas.”. Y este último es otro punto que hace importante el derecho para nuestra coexistencia en sociedad, pues al señalarnos nuestros deberes o facultades, también nos garantiza la forma de hacerlos efectivos.
Por otro lado es en este punto citable la opinión de JACINTO PALLARES quien expresa que "si el derecho desapareciera la sociedad sólo duraría el tiempo necesario para su propia destrucción”.
Porque el derecho está unido de manera indisoluble con la sociedad, al punto que uno y otro no pueden existir separadamente.
Todo lo anterior sin hacer referencia a la tendencia que identificaría derecho con estado, pues desde ese punto de vista se nos abrirían las puertas a los comentarios más diversos.
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ENVIADO POR: Laura Flores
