El “Uso alternativo del derecho” en la época de los años 70’s se inscribió dentro de las criticas marxistas màs fuertes y consistentemente dirigidas contra los princios que informaban el positivismo juridico. El positivismo juridico o los positivismos juridicos presentan varios elementos particulares y comunes entre si. El derecho positivo excluye cualquier relacion con la moral y la politica lo cual implica dos aseveraciones, de un lado, el solo referente de su existencia y validez se encuentra en el derecho positivo mismo, dicho de otra manera, el sistema juridico positivo es autopoietico. De otro lado, el derecho positivo excluye toda consideracion valorativa en tanto que la existencia de un sistema objetivo de valores no se puede constatar, lo unico que se puede constatar es el derecho existente. Para los positivistas como Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas, es decir, su objeto lo constituye el deber ser y no el ser. Por el contrario, el “Uso Alternativo del Derecho” partia de las contradicciones que al interior del sistema jurídico evidencian las relaciones antagónicas de los distintos estratos sociales en su correlación de fuerzas, las conquistas democráticas y demás beneficios provenientes de las luchas de las clases desfavorecidas de la escala social.
Las contradicciones al interior del sistema jurídico, con fundamento en lo anterior, se reflejan en lagunas, vacíos, fisuras inherentes al mismo. Un “Uso Alternativo del Derecho” debia permitir la reflexión sobre cual sería el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas y sobre cual el sustento de su interpretación.
El derecho positivo se considera como coherente y completo, negando asi la existencia de lagunas o antinomias. En esos terminos la función del jurista será la elaboración de los conceptos a partir del derecho positivo, donde la principal guía tendría un carácter sistemático como solución en busca de la coherencia global del ordenamiento jurídico por encima si fuere el caso, de una solución justa o ajustada a la realidad. La labor del jurista se haría extensiva a la búsqueda de la coherencia del sistema, de la resolución de las antinomias y a suplir sus vacíos. Por el contrario el “Uso Alternativo del Derecho” consideraba el ordenamiento como un sistema abierto, incompleto, con vaguedades y amplías lagunas, en donde se reflejan y reproducen las contradicciones en los ámbitos económico, político y social.
El “Uso Alternativo del Derecho” en Europa, como es sabido logro aglutinar, durante algunos años, sobre todo en España e Italia a una gran franja de la Judicatura y la Ciencia Jurídica en ese entonces comprometida con los valores y la ideología de izquierda, desde el punto de vista político. El contenido de esa practica jurídica ha sido reemplazada y desarrollada por la cabida y puesta en escena de otras formas de pensamiento, condicionadas por la transformación especifica de las relaciones sociales.
Factores de orden político determinaron la decadencia del “Uso Alternativo del Derecho” en Europa, así fue como en España el paso de la dictadura a la democracia, el consenso creado en torno a la constitución y un poder legislativo del cual podía predicarse era el representante de la voluntad popular, tras décadas de dictadura, influyeron substancialmente. En Italia el cambio de posición del partido comunista que a mediados de los setenta adopto una política de gestión y defensa de las instituciones frente a posturas radicales, de derecha como de izquierda, llevando a una revalorización del gobierno mediante leyes frente a algunos experimentos que desestabilizaban potencialmente el derecho judicial, fueron elementos decisivos.
El factor fundamental de la decadencia fue el cambio ideológico del marxismo, la crisis, abandono y marginalización de la lucha de clases como proyecto político tendiente a la transformación radical de la sociedad capitalista.
Los principios que sirvieron de base al “Uso Alternativo del Derecho” aún entrada la crisis se puede decir que son patrimonio común de la cultura jurídica, que hoy sigue profundizando en el antiformalismo, el abandono del legalismo y la ampliación de los limites de la dogmática jurídica.
El “Uso Alternativo del Derecho” concebia el papel de sus partidarios como operadores jurídicos protagonistas del cambio social a través de la interpretación y aplicación progresista de la legalidad vigente que redundase en interés de las clases y sectores sociales más desfavorecidos. El “Uso Alternativo del Derecho” inspirado en el imaginario político proveniente de la izquierda asumía una interpretación del conflicto social propio de la misma línea.
Hoy por hoy tiende a hablarse de “uso garantista del derecho” [1], o uso democrático del derecho, esto significa que aquellos que operan con el derecho garantizan los derechos y libertades consagrados en la constitución, puesto que el papel del jurista progresista consiste en realizar una política de afianzamiento y desarrollo de los derechos humanos. Se evidencia una importante oposición entre autoritarismo y libertad, al igual que entre igualdad y privilegio.
La referencia de alternatividad en otros países como Francia, partia del punto de vista de la presencia de una marcada apatía jurídica por parte de los ciudadanos que consideraban el tratamiento judicial y su utilización como una gran muestra de incivilidad, lo que conllevava incluso a politizar los conflictos de naturaleza jurídica.
Debido a la antigüedad del Estado Francés, se buscaron cambios a partir de una desreglamentación de las actividades sociales, es decir, se pretendia una escasa intervención del Estado en estas, pero a su vez se presenta un proceso de regulación o gerencia de las actividades económicas. [2] Paralelamente, se presenta un movimiento de autorregulación de la sociedad civil buscando dejar de considerar el Estado como regulador central de las actividades sociales.
Sin embargo, este proceso presenta algunas contradicciones debido a que la desreglamentación de la actividad estatal desencadena la judicialización de las relaciones sociales, esta regulación societal busca poner en marcha funciones como la policía, justicia y defensa que antes estaban en manos del Estado.
En resumen, se presenta un fortalecimiento de la sociedad civil pero con la permanencia del Estado en última instancia como agente de regulación. En un primer momento este movimiento en Francia se caracterizó por la iniciativa estatal para la creación de los nuevos mecanismos como “Le conciliateur” y la “Boite Postale”. En un segundo momento surgieron respuestas de la sociedad civil encaminadas no hacia el proceso de flexibilización de las actividades judiciales sino a recuperar el tejido componente de su propia sociedad. Se destacan en éste sentido las “Boutiques de Droit” (Tiendas de Derecho), asociaciones privadas que utilizan la mediación como un proceso societal para lograr la solución de diferentes litigios a través de un restablecimiento del dialogo entre las partes.
Sin embargo, a estas agencias se les critica debido a que no surgieron como iniciativa de la comunidad sino como propuesta de algunas élites intelectuales, además no se podría hablar de una respuesta alternativa de resolución de conflictos, ya que muchas veces el Estado las financiaba y las utilizaba como estrategia de legitimacion. Es necesario entonces una verdadera integración de estas instancias a la comunidad para consolidar este objetivo.
Las agencias alternativas de justicia no debian tener apenas la función de corregir la disfuncionalidad del aparato judicial sino que, debian crear modelos de regulación social con miras a una mayor descentralización, un menor formalismo y una mejor adaptación a las realidades sociales. Proceso que efectivamente ya se venia dando hacia mucho tiempo en America Latina a partir de la movilizacion de las organisaciones sindicales, campesinas e indigenas producto de las dinamicas propias de un contexto que se forzo a reconocer el multiculturalismo y la pluridiversidad . En America Latina este germen de derecho se denomino “Derecho Alternativo” Comunitario a diferencia de la tendencia europea en la que primaba el “Uso Alternativo del Derecho” .
Estas dos tendencias se diferencian debido a la diversidad de su origen. La experiencia latinoamericana se desenvuelve en el ámbito de la crisis del capitalismo periférico y en las condiciones creadas por los regímenes militares de finales de los años 60, mientras que en Europa tiene su origen en el capitalismo desarrollado de las naciones industrializadas a partir de la misma década.
También se diferencian, en que las dos corrientes implican practicas distintas: la una, la europea reivindica al juez como protagonista de la justicia, mientras la segunda, la concepción latinoamericana no pretende tal reivindicación, busca que sea la comunidad quien adopte mecanismos para la defensa de sus propios intereses sea que estén reconocidos o no por el estado.
La concepción europea a su vez se preocupa mucho por la formación del jurista para evitar que determinados intereses se conviertan en derecho. Por otro lado, en Latinoamérica la preocupacion se orienta en la educación de la comunidad, para que esta pueda participar directamente en la solución de sus necesidades y en la organización de una sociedad verdaderamente democrática; de esta manera se construye una concepcion del derecho, en la cual se opera un transito desde el monopolio del jurista hacia la integracion del conocimiento popular.
A pesar de las diferencias estas tendencias no son del todo antagónicas, aunque la tendencia latinoamericana centre sus esfuerzos en la comunidad, no deja de lado la formación de un cuerpo judicial independiente, como una manera de conseguir una sociedad más democrática.
El “Derecho Alternativo” entonces, podría describirse formalmente como un proceso de creación del derecho paralela y en algunos casos opuesta a la creación estatal. ““Derecho Alternativo” significa la existencia de un fenómeno de pluralidad jurídica, en el que no necesariamente es verdadero lo inverso: no todo fenómeno de pluralidad jurídica constituye “Derecho Alternativo”” [3] .
El pluralismo jurídico debe entenderse según Oscar Correas como:
”La coexistencia de normas que reclamen obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos... con una norma de reconocimiento o fúndante.” [4].
También lo define Camilo Borrero como:
“La coexistencia de dos o más ordenamientos jurídicos para la regulación de la vida cotidiana de una determinada comunidad, localidad, región o nación, cada uno con específicos niveles de eficacia. ... El simple antagonismo de normas o costumbres aisladas, o sin posibilidad de integrarse en un sistema coherente y con pretensiones unitarias, no constituyen pluralismo...” [5]
Ese tipo de alternatividad será eficaz en la medida en que se puedan subvertir los valores que inspiran el sistema jurídico hegemónico e incluso esa hegemonía.
Muchos autores lo consideraban como una practica jurídica paralela en la medida en que su horizonte esta establecido por los valores y principios del sistema constitucional democrático. Debe este por lo tanto contribuir a la realización del estado constitucional por considerar la constitución como el marco que garantiza el proceso de participación equitativa de todos en la toma de decisiones colectivas.
En términos de German Palacio se determina esta idea al decir que: “Así es como al estado ya no se le concede mas el monopolio de producción del derecho y las acciones políticas alternativas no se restringen a la lucha por el control del estado o del sistema político” [6]. Las acciones alternativas pretenden una critica a partir de los intentos de ampliar el acceso a la justicia y las formas de “Derecho Alternativo”. Para el primer caso se pretende borrar los limites entre la sociedad y el estado mediante un “reconocimiento de la diversidad de modos de producción del derecho.” Y mas adelante, continua el autor: “ ...que cuestionan el peso que tradicionalmente se le ha concedido al estado y al derecho oficial” y por el otro, que las “formas del “Derecho Alternativo” en sus distintas versiones apuntan al desarrollo de nuevas formas de justicia ” [7]
II. El “Derecho Alternativo” latinoamericano una practica comunitaria independiente
Ya la Escuela del Derecho Libre hizo mención en el siglo XX a la consolidación del paradigma del “pluralismo jurídico”. Esta concepcion implicaba al lado del Derecho Estatal otros derechos u otros sistemas jurídicos, los cuales coexisten con aquel, algunas veces de conformidad y otras en contra abiertamente del Derecho Estatal, pero en cualquier caso con independencia del mismo. Esta Escuela considera la existencia de un pluralismo social y un pluralismo jurídico, pues el derecho es manifestación propia de la vida de los distintos grupos sociales, los cuales, todos y cada uno puede disponer de un sistema jurídico particular. En este sentido el Estado es un grupo social más de los que crean derecho, con la particularidad de que se ha impuesto en la monopolización de su producción formal, mediante su fuerza coactiva. Pero, sostienen estos autores que el ámbito de lo jurídico es mucho más amplio que la expresión meramente estatal, sino que se hace extensivo a otros sistemas normativos de la vida social. En resumidas cuentas la Escuela del Derecho Libre tiene una concepción dualista del derecho: De un lado el Derecho del estado y del otro, el “Derecho Alternativo” denominado social o libre.
Gurvitch parte de dos ideas: la primera hace énfasis en el rechazo de la reducción del derecho al estatal, resultando la disyunción sociedad y estado. Y la segunda la defensa del principio del pluralismo jurídico y de existencia de un “Derecho social” de carácter extraestatal, contenido en sistemas existentes en asociaciones o grupos intermedios. Esta distinción da lugar a un tercer elemento defendido también por Ehrlich, el de la existencia de “hechos normativos” que como lo afirma Gurvitch son auténticas “fuentes de validez, esto es de positividad de todo Derecho”. Así para los dos autores mencionados estos hechos generados por las comunidades sociales tienen un carácter normativo. Estos hechos entonces generan al entender de Gurvitch el “Derecho social” basado en los fines, los valores y los objetivos defendidos por cada comunidad social.
Estos autores se esforzaron por defender la idea de la existencia de un derecho alterno al estatal. En un caso se habla del “Derecho vivo” o “vivido” o de Derecho libre, y en otro de un “Derecho social” de carácter extraestatal. De igual manera Duguit rechazaba todo tipo de formalismo jurídico. Basado en la idea de solidaridad social de Durkheim, afirmaba que el Derecho “es un producto natural del desarrollo social”. Duguit se limito a constatar la existencia del derecho con anterioridad al derecho estatal; el cual reconoce e institucionaliza lo ya existente en la sociedad con el carácter de regla social. No por esto debe ser catalogada su postura como de reduccionismo sociologista.
Una distinción que es preciso determinar, habida cuenta del contexto colombiano, es la sugerida por lo definido como alternativo frente a lo definido como informal, a lo cual André–Jean Arnaud y María José Fariñas Dulce consideran
“... lo alternativo puede definirse como aquella práctica o procedimiento de derecho propuesto o elegido deliberadamente por aquellos sujetos que han establecido un vínculo jurídico entre ellos, fuera de la esfera de regulación del derecho en vigor que sería normalmente aplicable a esta relación. Por informal se entiende toda práctica o procedimiento, de Derecho o nacido de la voluntad de los sujetos afectados, que escapa a las formas ordinarias o extraordinarias fijadas por el Derecho en vigor aplicable a la hipótesis de que se trate” [8].
Aunque esta distinción aporta elementos de juicio bastante amplios no logra demarcar claramente los limites entre una definición y otra, incluso tienden a confundirse entre sí.
Para lograr claridad al respecto, es necesario precisar lo concerniente a la disyuntiva entre Justicia Pública (Estado) y Justicia Privada, es decir, en primer lugar, la impartida por las instituciones encargadas de administrar justicia y que representan al estado en la solución de los conflictos surgidos entre los administrados y, en segundo lugar, la justicia impartida por los particulares de manera independiente. Disyunción ésta que, a la manera de Rodrigo Uprimny, es falsa, a ver por la presencia hasta ahora obviada del espacio social [9], entre las dos, donde se forman los consensos y constituyen las identidades, son las formas sociales de resolver los conflictos, mediante los mecanismos de justicia comunitaria.
La incapacidad del Estado para resolver conflictos y sancionar delitos, según Uprimny, hace necesario fortalecer ciertos mecanismos en aras de la eficacia, entronizando el espacio de la justicia informal en este orden de ideas, con la intención de reducir precisamente ese halo de violencia que surca las relaciones sociales, y que le son provenientes de ese margen de justicia administrada por los particulares de manera arbitraria.
La evidente desconfianza generada por el aparato de estado entre los ciudadanos, permite entonces comprender la distinción entre una justicia administrada por el estado mediante los recursos legales destinados a la solución de los conflictos, es decir una justicia estatal y formal; una justicia informal caracterizada por escapar a los mecanismos ordinarios y extraordinarios del estado, pero que guardan una relación estrecha con los mismos, con la posibilidad de provenir incluso de ellos y que para el caso colombiano son los consagrados en la Constitución Política de 1991 (Jueces de paz y Conciliadores en equidad) y; una justicia alternativa establecida en las comunidades, creada por ellas fuera de la esfera de regulación del derecho estatal. Son formas organisativas autonomas que tienen por objetivo resolver las necesidades que en terminos de justicia se muestran latentes e ineludibles. Lo alternativo sugiere la presencia de unos mecanismos anteriores al reconocimiento estatal y que han subsistido sin el reconocimiento de este, es decir mecanismos generados en el seno mismo de la comunidad.
Frente a los análisis teóricos y elaboraciones conceptuales del “Derecho Alternativo” se distinguen dos posiciones. La primera concibe las practicas comunitarias ligadas a la dinámica estatal y con la presencia y el respaldo del derecho vigente. Concibe las practicas jurídicas con capacidad transformadora del derecho vigente, como practica judicial alternativa. La segunda concibe el “Derecho Alternativo” como practica comunitaria independiente, que de por sí se constituye como practica jurídica autónoma, como dinámica social autorregulada y posibilitadora de la transformación social y jurídica.
Dentro de esta concepcion de la pluralidad juridica se encuentran las manifestaciones del “Derecho Alternativo”, de un lado y el multiculturalismo y la pluridiversidad, del otro. Esta ultima expresion comprende evidentemente la pluralidad de discursos juridicos desde el punto de vista de la diversidad cultural y hace relacion directa con las minorias etnicas o comunidades de caracter nacional. Del otro lado el “Derecho Alternativo” comprende manifestaciones diferentes tales como aquellas sociales de las comunidades campesinas o urbanas que se organisan entorno a interes comunes llegando justamente a incluir practicas alternativas de justicia para la solucion de conflictos, origen y resultado, de la dinamica propia su organizacion. Dos objetivos se persiguen a traves de esta ultima forma de intitucionalizacion. De una lado, se busca una forma de organisacion propia que haga frente a la ineficacia e ineficiencia de l’intitucionalidad del Estado y que permita dar solucion a sus necesidades mas apremiantes. De otro lado, es una forma de resolver alternativamente los conflictos permitiendo el acceso a la modalidad de administracion de justicia propia. Formas propias que no resulten tan onerosas y que hagan comprensible el conflicto en el seno de las relaciones sociales. El objetivo es visualizar el conflicto como dinamizador y posibilitador del desarrollo de la sociedad, excluyendo en lo posible el recurso a la violencia y en todo caso la destrucion del contradictor o una de las partes.
En Colombia las comunidades se han organizado para dar respuesta a la ineficiencia del aparato de justicia del estado, pero tambien y fundamentalmente para dar solucion a las problematicas de la dura realidad en el campo, no solamente producto del abandono, la distribucion inequitativa de las tierras, la falta de politicas agrarias practicas y reglamentaciones adecuadas, sino tambien de la violencia ejercida sobre la poblacion tanto por la fuerzas militares como por paramilitares y guerrillas, la violacion sistematica de los derechos humanos atentados directos contra la dignidad humana. De esta manera es como los indigenas se vienen agrupando en torno a organizaciones nacionales, regionales y locales (ONIC, CRIC, Cabildos, etc) y las organisaciones campesinas hacen lo propio, sea a traves de asociaciones, gremios, sindicatos, juntas locales, etc. En cuanto a la justicia, del lado indigena tenemos los cabildos o las autoridades que cuentan con la anuencia tradicional de la comunidad y del lado campesino, las asociaciones autorizadas para resolver conflictos – un ejemplo es aquel de la ATCC (Asociacion de Trabajadores Campesinos del Carare). Ultimamente tanto los unos como los otros recurren a la figura de los Tribunales. Algunos con jurisdiccion interna de administracion de justicia y otros como Tribunales de Opinion que buscan denunciar y producir condenas morales mas que juridicas. Estos ultimos han cobrado fuerza tanto al interior del pais (Arauca, Barrancabermeja y en la region del Sur de Bolivar) como al exterior (Canada, Angola, Francia, entre otros).
La cuestion por consiguiente seria la de si es necesario reconocer a estas comunidades su intitucionalidad? O, es que las comunidades indigenas y negras podrian ser titulares de derechos colectivos y culturales o solo basta con el reconocimiento de los derechos liberales de caracter individual? En esta parte final se pretende ilustrar la discucion en torno al debate liberal comunitarista en torno al reconocimiento de derechos culturales del punto de vista multicultural.
III. Derechos Individuales Vs. Derechos Colectivos
La discusión entre derechos individuales y colectivos recobra suprema importancia ahora mas que nunca cuando se habla de la diversidad de culturas. En esa medida surge la controversia de si se deben reconocer estas diferencias culturales a las comunidades y si se reconocen por el Estado y la sociedad mayoritaria los derechos nacidos de su estructura cosmogónica, o simplemente por el hecho de los derechos individuales poseer un carácter universal no es necesario reconocer derechos colectivos.
Respecto de las minorías étnicas y los pueblos indígenas cabe la distinción propuesta por Boaventura de Sousa, [10] donde las minorías étnicas, son definidas por su identidad cultural, apreciada en forma amplia - lenguaje, origen nacional, religión, raza, organización social. Con la característica de que las minorías lo son numéricamente como producto de discriminación, exclusión social o dominación en los paises donde viven. En este sentido parafraseando al autor, los pueblos indígenas son minorías étnicas. Los pueblos indígenas son por lo general minorías numéricas salvo por Bolivia, Guatemala, Perú, Ecuador y norte de Canadá. [11]
Estas identidades primordiales son consideradas para el Liberalismo, como residuos premodernos, obstáculo en la mediacion política del Estado y los ciudadanos individuales, fundamento legitimo de la asociación política. Para el marxismo estas identidades primordiales, se enmarcan en la dicusión surgida de la lucha de clases en el marco de las relaciones de producción, y eran vistas como interferencia para superar el desenvolvimiento de dichos procesos sociales.
Este debate entre los derechos individuales y colectivos se ha mantenido dentro la consideración de que los últimos son absurdos y superfluos, pues la protección jurídica colectiva es producto de la protección individual universal. Según esto los teoricos partidarios del liberalismo consideran que “los derechos pertenecen, en esos casos y en general, a los individuos y no a las entidades colectivas a las que estos pertenecen”. [12]
El paradigma liberal sufre una especie de aversión por los derechos colectivos que se encontrarian al interior de la diversidad de grupos sociales. A esto en Boaventura:
“Los derechos colectivos son vistos como amenazas al principio de soberanía y como combustible de las tensiones domesticas: perturbadores, en el nivel interno, de la obligación política que mantiene unidos a los ciudadanos y el Estado y, en el nivel internacional, del funcionamiento normal del sistema interestatal”. [13]
Esta discusión se traduce en la denominación de nación donde, la construcción del estado nación, la determino como monoétnica, posibilitando la conversión de la dominación étnica hacia el nacionalismo.
Kymlicka parte de que los principios del estado liberal son los de libertad individual, y los derechos de las minorías solo son consistentes con el respeto a la libertad y autonomia de los individuos. Defiende la idea de que la libertad encuentra sus bases en la autonomia de los grupos nacionales, partiendo del concepto de Barker. Kymlicka considera que el respeto a estos derechos de las minorías amplia la libertad individual, pues la libertad esta íntimamente ligada con la Cultura. Pretende establecer “la conexión entre libertad y cultura”.
Pero como define una cultura Kymlicka para considerar en cierto momento a una colectividad como nación y como ente digno de reconocimiento? El autor parte de la definición de “Culturas Sociales”, “cuyas practicas e instituciones comprenden toda la gama de las actividades humanas, abarcando la vida publica y privada”, estas culturas societales se asocian con los grupos nacionales.
Kymlicka considera necesario demostrar el valor de la libertad de elección como condición sine quanon, determinada por factores culturales, y como factores de pertenencia cultural integrados a los principios liberales.
La cultura societal es entonces:
“Una cultura que proporciona a sus miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa y económica, abarcando las esferas publica y privada. Estas culturas tienden a concentrarse territorialmente, y se basan en una lengua compartida”.
Este concepto incluye además instituciones y practicas comunes.
Consiguiente a esto, la libertad individual hace referencia a la posibilidad de elección, como la forma en que los individuos dirigen sus vidas, es decir, el concepto de vida buena que las gentes adoptan. La vida buena esta determinada por dos factores, en primer lugar, la forma como dirijamos la vida desde dentro, de acuerdo con las convicciones sobre lo que le da valor a la vida, para lo cual los individuos deben poseer los recursos y libertades suficientes para guiar sus vidas según sus creencias y valores sin temor de discriminación o castigo alguno. En segundo lugar, como condición previa, la libertad de cuestionar las creencias, examinarlas a la luz de cualquier argumento que la cultura proporcione. Así las cosas las personas eligen las practicas que conciernen a su entorno, en función de las creencias sobre el valor de esas practicas. La cultura proporciona las opciones, proporciona las pautas mediante las cuales se identifica el valor del cumulo de experiencias. [14]
A donde pretende llegar Kymlicka [15] es al punto de que solo mediante el acceso a una cultura societal es posible que las personas puedan tener acceso a opciones significativas. La cultura tal como la concibe es un elemento necesario para el desarrollo individual, es el marco que define las actividades y comportamientos, y solo en esa medida el individuo puede optar. En conclusión la conexión entre libertad individual y cultura hace referencia a determinados derechos diferenciados en función del grupo.
Waldron considera que las culturas están aisladas y son impermeables a las influencias externas, las concibe como insulares y no abiertas a nuevas y diversas posibilidades, punto este que hace distinto su planteamiento. Conexo, considera que las culturas se han influido mutuamente, no siendo por eso fácil de identificar los limites de las mismas es decir no se puede identificar donde empieza una y termina otra. Waldron acepta las significaciones culturales que condicionan las opciones, pero rechaza que tales opciones del individuo provengan de una cultura concreta:
“del hecho de que cada opción debe tener un significado cultural no se sigue que deba haber un marco cultural dentro del cual cada opción disponible tenga asignado un significado. Las opciones significativas pueden llegar a nosotros como elementos o fragmentos de diversas fuentes culturales...”.
Kymlicka no niega la importancia que le da Waldron al intercambio cultural, pero a diferencia de este, considera que la interacción y aprendizaje aportan al enriquecimiento cultural y no constituyen amenaza a la pureza o a la integridad de la misma.
Waldron cree que las culturas son sistemas aislados que dificultan el intercambio, el proceso de enriquecimiento y diversificación cultural, Kymlicka considera las culturas como posibilidades abiertas de interacción y en esa medida, del individuo en particular, de optar de acuerdo a los referentes de su entorno, sobre lo que es o no conveniente siempre y cuando contribuya al enriquecimiento de su cultura.
Esto frente a las comunidades indígenas sugiere dos posiciones: la primera, interpreta el autogobierno de las comunidades indígenas como preservación de la “pureza” y “autenticidad” de sus culturas. Y la segunda, las culturas de las comunidades indígenas capaces de autogobernarse en constante intercambio y desarrollo cultural sin que esto desdiga y se oponga a su enriquecimiento y diversificación, partiendo eso sí del principio de libertad individual. Las culturas mayoritarias son las que propenden por mantener las comunidades indígenas como puras, y al referirse a la distribución de las tierras solo se las otorgan a las comunidades estructuradas y mantenidas herméticas, el resultado obvio es que las tierras que por años pertenecieron a los indígenas ahora van a quedar libres para los fines codiciados, esto sucedió en Brasil por disposición del gobierno. En Colombia sucede algo un tanto parecido al delimitar los territorios indígenas en resguardos, para posteriormente beneficiarse la clientela política de los beneficios de estas tierras baldías y fértiles.
Las comunidades no entienden la naturaleza de su identidad como estática sino dinámica, por eso en el proceso de intercambio y transformación paulatina, exigen el derecho a emplear esos recursos tradicionales. En este orden de ideas, según Kymlicka, los principios de justicia liberal exigen determinados derechos diferenciados en función del grupo.
Boaventura de Sousa respalda la idea – la cual es la del presente texto – de que las comunidades indígenas han sido producto de la discriminación, incluso respaldada jurídicamente a lo largo de los años, por eso “los derechos étnicos deben ser concebidos y contextualizados, como derechos de pueblos y colectividades para poder proteger en forma adecuada, bajo la forma de derechos humanos, a los individuos que pertenecen a dichos pueblos y colectividades”. [16] Stavenhagen agrega al respecto:
“los derechos colectivos que las minorías étnicas han estado exigiendo en todo el mundo tienen que ver con la supervivencia de los grupos étnicos como tales, la preservación de las culturas étnicas, la reproducción del grupo como entidad diferenciable y la identidad cultural vinculada a la vida grupal y la organización social.” [17]
Las protecciones a los derechos de las comunidades indígenas han sido variadas, reducidas a un mero papel sin significación y concreción real alguna para los indígenas, a ver por las violaciones y la destrucción o “Etnocidio” a que son sometidas cotidianamente. Con el reconocimiento de derechos culturales y colectivos de las comunidades no se pretende la sumision de los derechos individuales a un tipo de conepcion de la vida buena como se podria entrever de una concepcion organicista – comunitarista – sino de una relacion de interdepencia y complementariedad entre la autonomia privada y la autonomia publica. La idea de una contextualizacion de los derechos individuales de inspiracion liberal obedece simplemente a la necesaria realisacion de los mismos dentro de un cuadro de representaicones especificas dadas por la cultura o al menos por las condiciones sociales necesarias para la subsitencia del individuo. Estas dos autonomias la privada y la publica juegan de manera constante e interdependiente una a favor de la otra reciproca y dinamicamente.
Es tambien esta la posicion de la Corte Constitucional Colombiana a traves de la jursiprudencia. Para la jurisprudencia tanto los derechos individuales como los colectivos hacen parte de la categoria general de derechos fundamentales consagrados en la constitucion de 1991 y en esa medida son igualmente dignos de proteccion y garantia. El metodo propuesto para su interpretacion coextensiva se hace por conexidad entre las dos modalidades. Pero frente a los esfuerzos por garantizar una cierta autonomia y reconocimiento progresista, las reacciones provenientes de sectores partidarios del integracionismo no se han hecho esperar.
Justamente hablar de “Derecho Alternativo” nos permite utilizar categorias mucho mas amplias pero no por ello ilimitadas a la hora de reconocer la existencia de manifestaciones comunitarias alternativas mas alla del solo fenomeno etnico analisado anteriormente. Estas mismas reflexiones en torno a la cultura de las comunidades indígenas seria prudente hacerlas para nuestro país en las comunidades campesinas y en las urbanas, como respuesta a perspectivas de organización y proyección de las necesidades. Si bien es cierto existen limitaciones por los procesos ancestrales de conformación de las culturas a la manera de las organizaciones indígenas, en Colombia las comunidades campesinas y urbanas en torno a la autoorganización y autodeterminación se han estructurado como procesos de emancipación que reclaman sus derechos, planean sus mecanismos de solución de los conflictos, diseñan las estrategias para proteger el medio ambiente, crean las medios de cooperación económica de subsistencia y formas solidaras de participación.
Las contradicciones al interior del sistema jurídico, con fundamento en lo anterior, se reflejan en lagunas, vacíos, fisuras inherentes al mismo. Un “Uso Alternativo del Derecho” debia permitir la reflexión sobre cual sería el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas y sobre cual el sustento de su interpretación.
El derecho positivo se considera como coherente y completo, negando asi la existencia de lagunas o antinomias. En esos terminos la función del jurista será la elaboración de los conceptos a partir del derecho positivo, donde la principal guía tendría un carácter sistemático como solución en busca de la coherencia global del ordenamiento jurídico por encima si fuere el caso, de una solución justa o ajustada a la realidad. La labor del jurista se haría extensiva a la búsqueda de la coherencia del sistema, de la resolución de las antinomias y a suplir sus vacíos. Por el contrario el “Uso Alternativo del Derecho” consideraba el ordenamiento como un sistema abierto, incompleto, con vaguedades y amplías lagunas, en donde se reflejan y reproducen las contradicciones en los ámbitos económico, político y social.
El “Uso Alternativo del Derecho” en Europa, como es sabido logro aglutinar, durante algunos años, sobre todo en España e Italia a una gran franja de la Judicatura y la Ciencia Jurídica en ese entonces comprometida con los valores y la ideología de izquierda, desde el punto de vista político. El contenido de esa practica jurídica ha sido reemplazada y desarrollada por la cabida y puesta en escena de otras formas de pensamiento, condicionadas por la transformación especifica de las relaciones sociales.
Factores de orden político determinaron la decadencia del “Uso Alternativo del Derecho” en Europa, así fue como en España el paso de la dictadura a la democracia, el consenso creado en torno a la constitución y un poder legislativo del cual podía predicarse era el representante de la voluntad popular, tras décadas de dictadura, influyeron substancialmente. En Italia el cambio de posición del partido comunista que a mediados de los setenta adopto una política de gestión y defensa de las instituciones frente a posturas radicales, de derecha como de izquierda, llevando a una revalorización del gobierno mediante leyes frente a algunos experimentos que desestabilizaban potencialmente el derecho judicial, fueron elementos decisivos.
El factor fundamental de la decadencia fue el cambio ideológico del marxismo, la crisis, abandono y marginalización de la lucha de clases como proyecto político tendiente a la transformación radical de la sociedad capitalista.
Los principios que sirvieron de base al “Uso Alternativo del Derecho” aún entrada la crisis se puede decir que son patrimonio común de la cultura jurídica, que hoy sigue profundizando en el antiformalismo, el abandono del legalismo y la ampliación de los limites de la dogmática jurídica.
El “Uso Alternativo del Derecho” concebia el papel de sus partidarios como operadores jurídicos protagonistas del cambio social a través de la interpretación y aplicación progresista de la legalidad vigente que redundase en interés de las clases y sectores sociales más desfavorecidos. El “Uso Alternativo del Derecho” inspirado en el imaginario político proveniente de la izquierda asumía una interpretación del conflicto social propio de la misma línea.
Hoy por hoy tiende a hablarse de “uso garantista del derecho” [1], o uso democrático del derecho, esto significa que aquellos que operan con el derecho garantizan los derechos y libertades consagrados en la constitución, puesto que el papel del jurista progresista consiste en realizar una política de afianzamiento y desarrollo de los derechos humanos. Se evidencia una importante oposición entre autoritarismo y libertad, al igual que entre igualdad y privilegio.
La referencia de alternatividad en otros países como Francia, partia del punto de vista de la presencia de una marcada apatía jurídica por parte de los ciudadanos que consideraban el tratamiento judicial y su utilización como una gran muestra de incivilidad, lo que conllevava incluso a politizar los conflictos de naturaleza jurídica.
Debido a la antigüedad del Estado Francés, se buscaron cambios a partir de una desreglamentación de las actividades sociales, es decir, se pretendia una escasa intervención del Estado en estas, pero a su vez se presenta un proceso de regulación o gerencia de las actividades económicas. [2] Paralelamente, se presenta un movimiento de autorregulación de la sociedad civil buscando dejar de considerar el Estado como regulador central de las actividades sociales.
Sin embargo, este proceso presenta algunas contradicciones debido a que la desreglamentación de la actividad estatal desencadena la judicialización de las relaciones sociales, esta regulación societal busca poner en marcha funciones como la policía, justicia y defensa que antes estaban en manos del Estado.
En resumen, se presenta un fortalecimiento de la sociedad civil pero con la permanencia del Estado en última instancia como agente de regulación. En un primer momento este movimiento en Francia se caracterizó por la iniciativa estatal para la creación de los nuevos mecanismos como “Le conciliateur” y la “Boite Postale”. En un segundo momento surgieron respuestas de la sociedad civil encaminadas no hacia el proceso de flexibilización de las actividades judiciales sino a recuperar el tejido componente de su propia sociedad. Se destacan en éste sentido las “Boutiques de Droit” (Tiendas de Derecho), asociaciones privadas que utilizan la mediación como un proceso societal para lograr la solución de diferentes litigios a través de un restablecimiento del dialogo entre las partes.
Sin embargo, a estas agencias se les critica debido a que no surgieron como iniciativa de la comunidad sino como propuesta de algunas élites intelectuales, además no se podría hablar de una respuesta alternativa de resolución de conflictos, ya que muchas veces el Estado las financiaba y las utilizaba como estrategia de legitimacion. Es necesario entonces una verdadera integración de estas instancias a la comunidad para consolidar este objetivo.
Las agencias alternativas de justicia no debian tener apenas la función de corregir la disfuncionalidad del aparato judicial sino que, debian crear modelos de regulación social con miras a una mayor descentralización, un menor formalismo y una mejor adaptación a las realidades sociales. Proceso que efectivamente ya se venia dando hacia mucho tiempo en America Latina a partir de la movilizacion de las organisaciones sindicales, campesinas e indigenas producto de las dinamicas propias de un contexto que se forzo a reconocer el multiculturalismo y la pluridiversidad . En America Latina este germen de derecho se denomino “Derecho Alternativo” Comunitario a diferencia de la tendencia europea en la que primaba el “Uso Alternativo del Derecho” .
Estas dos tendencias se diferencian debido a la diversidad de su origen. La experiencia latinoamericana se desenvuelve en el ámbito de la crisis del capitalismo periférico y en las condiciones creadas por los regímenes militares de finales de los años 60, mientras que en Europa tiene su origen en el capitalismo desarrollado de las naciones industrializadas a partir de la misma década.
También se diferencian, en que las dos corrientes implican practicas distintas: la una, la europea reivindica al juez como protagonista de la justicia, mientras la segunda, la concepción latinoamericana no pretende tal reivindicación, busca que sea la comunidad quien adopte mecanismos para la defensa de sus propios intereses sea que estén reconocidos o no por el estado.
La concepción europea a su vez se preocupa mucho por la formación del jurista para evitar que determinados intereses se conviertan en derecho. Por otro lado, en Latinoamérica la preocupacion se orienta en la educación de la comunidad, para que esta pueda participar directamente en la solución de sus necesidades y en la organización de una sociedad verdaderamente democrática; de esta manera se construye una concepcion del derecho, en la cual se opera un transito desde el monopolio del jurista hacia la integracion del conocimiento popular.
A pesar de las diferencias estas tendencias no son del todo antagónicas, aunque la tendencia latinoamericana centre sus esfuerzos en la comunidad, no deja de lado la formación de un cuerpo judicial independiente, como una manera de conseguir una sociedad más democrática.
El “Derecho Alternativo” entonces, podría describirse formalmente como un proceso de creación del derecho paralela y en algunos casos opuesta a la creación estatal. ““Derecho Alternativo” significa la existencia de un fenómeno de pluralidad jurídica, en el que no necesariamente es verdadero lo inverso: no todo fenómeno de pluralidad jurídica constituye “Derecho Alternativo”” [3] .
El pluralismo jurídico debe entenderse según Oscar Correas como:
”La coexistencia de normas que reclamen obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos... con una norma de reconocimiento o fúndante.” [4].
También lo define Camilo Borrero como:
“La coexistencia de dos o más ordenamientos jurídicos para la regulación de la vida cotidiana de una determinada comunidad, localidad, región o nación, cada uno con específicos niveles de eficacia. ... El simple antagonismo de normas o costumbres aisladas, o sin posibilidad de integrarse en un sistema coherente y con pretensiones unitarias, no constituyen pluralismo...” [5]
Ese tipo de alternatividad será eficaz en la medida en que se puedan subvertir los valores que inspiran el sistema jurídico hegemónico e incluso esa hegemonía.
Muchos autores lo consideraban como una practica jurídica paralela en la medida en que su horizonte esta establecido por los valores y principios del sistema constitucional democrático. Debe este por lo tanto contribuir a la realización del estado constitucional por considerar la constitución como el marco que garantiza el proceso de participación equitativa de todos en la toma de decisiones colectivas.
En términos de German Palacio se determina esta idea al decir que: “Así es como al estado ya no se le concede mas el monopolio de producción del derecho y las acciones políticas alternativas no se restringen a la lucha por el control del estado o del sistema político” [6]. Las acciones alternativas pretenden una critica a partir de los intentos de ampliar el acceso a la justicia y las formas de “Derecho Alternativo”. Para el primer caso se pretende borrar los limites entre la sociedad y el estado mediante un “reconocimiento de la diversidad de modos de producción del derecho.” Y mas adelante, continua el autor: “ ...que cuestionan el peso que tradicionalmente se le ha concedido al estado y al derecho oficial” y por el otro, que las “formas del “Derecho Alternativo” en sus distintas versiones apuntan al desarrollo de nuevas formas de justicia ” [7]
II. El “Derecho Alternativo” latinoamericano una practica comunitaria independiente
Ya la Escuela del Derecho Libre hizo mención en el siglo XX a la consolidación del paradigma del “pluralismo jurídico”. Esta concepcion implicaba al lado del Derecho Estatal otros derechos u otros sistemas jurídicos, los cuales coexisten con aquel, algunas veces de conformidad y otras en contra abiertamente del Derecho Estatal, pero en cualquier caso con independencia del mismo. Esta Escuela considera la existencia de un pluralismo social y un pluralismo jurídico, pues el derecho es manifestación propia de la vida de los distintos grupos sociales, los cuales, todos y cada uno puede disponer de un sistema jurídico particular. En este sentido el Estado es un grupo social más de los que crean derecho, con la particularidad de que se ha impuesto en la monopolización de su producción formal, mediante su fuerza coactiva. Pero, sostienen estos autores que el ámbito de lo jurídico es mucho más amplio que la expresión meramente estatal, sino que se hace extensivo a otros sistemas normativos de la vida social. En resumidas cuentas la Escuela del Derecho Libre tiene una concepción dualista del derecho: De un lado el Derecho del estado y del otro, el “Derecho Alternativo” denominado social o libre.
Gurvitch parte de dos ideas: la primera hace énfasis en el rechazo de la reducción del derecho al estatal, resultando la disyunción sociedad y estado. Y la segunda la defensa del principio del pluralismo jurídico y de existencia de un “Derecho social” de carácter extraestatal, contenido en sistemas existentes en asociaciones o grupos intermedios. Esta distinción da lugar a un tercer elemento defendido también por Ehrlich, el de la existencia de “hechos normativos” que como lo afirma Gurvitch son auténticas “fuentes de validez, esto es de positividad de todo Derecho”. Así para los dos autores mencionados estos hechos generados por las comunidades sociales tienen un carácter normativo. Estos hechos entonces generan al entender de Gurvitch el “Derecho social” basado en los fines, los valores y los objetivos defendidos por cada comunidad social.
Estos autores se esforzaron por defender la idea de la existencia de un derecho alterno al estatal. En un caso se habla del “Derecho vivo” o “vivido” o de Derecho libre, y en otro de un “Derecho social” de carácter extraestatal. De igual manera Duguit rechazaba todo tipo de formalismo jurídico. Basado en la idea de solidaridad social de Durkheim, afirmaba que el Derecho “es un producto natural del desarrollo social”. Duguit se limito a constatar la existencia del derecho con anterioridad al derecho estatal; el cual reconoce e institucionaliza lo ya existente en la sociedad con el carácter de regla social. No por esto debe ser catalogada su postura como de reduccionismo sociologista.
Una distinción que es preciso determinar, habida cuenta del contexto colombiano, es la sugerida por lo definido como alternativo frente a lo definido como informal, a lo cual André–Jean Arnaud y María José Fariñas Dulce consideran
“... lo alternativo puede definirse como aquella práctica o procedimiento de derecho propuesto o elegido deliberadamente por aquellos sujetos que han establecido un vínculo jurídico entre ellos, fuera de la esfera de regulación del derecho en vigor que sería normalmente aplicable a esta relación. Por informal se entiende toda práctica o procedimiento, de Derecho o nacido de la voluntad de los sujetos afectados, que escapa a las formas ordinarias o extraordinarias fijadas por el Derecho en vigor aplicable a la hipótesis de que se trate” [8].
Aunque esta distinción aporta elementos de juicio bastante amplios no logra demarcar claramente los limites entre una definición y otra, incluso tienden a confundirse entre sí.
Para lograr claridad al respecto, es necesario precisar lo concerniente a la disyuntiva entre Justicia Pública (Estado) y Justicia Privada, es decir, en primer lugar, la impartida por las instituciones encargadas de administrar justicia y que representan al estado en la solución de los conflictos surgidos entre los administrados y, en segundo lugar, la justicia impartida por los particulares de manera independiente. Disyunción ésta que, a la manera de Rodrigo Uprimny, es falsa, a ver por la presencia hasta ahora obviada del espacio social [9], entre las dos, donde se forman los consensos y constituyen las identidades, son las formas sociales de resolver los conflictos, mediante los mecanismos de justicia comunitaria.
La incapacidad del Estado para resolver conflictos y sancionar delitos, según Uprimny, hace necesario fortalecer ciertos mecanismos en aras de la eficacia, entronizando el espacio de la justicia informal en este orden de ideas, con la intención de reducir precisamente ese halo de violencia que surca las relaciones sociales, y que le son provenientes de ese margen de justicia administrada por los particulares de manera arbitraria.
La evidente desconfianza generada por el aparato de estado entre los ciudadanos, permite entonces comprender la distinción entre una justicia administrada por el estado mediante los recursos legales destinados a la solución de los conflictos, es decir una justicia estatal y formal; una justicia informal caracterizada por escapar a los mecanismos ordinarios y extraordinarios del estado, pero que guardan una relación estrecha con los mismos, con la posibilidad de provenir incluso de ellos y que para el caso colombiano son los consagrados en la Constitución Política de 1991 (Jueces de paz y Conciliadores en equidad) y; una justicia alternativa establecida en las comunidades, creada por ellas fuera de la esfera de regulación del derecho estatal. Son formas organisativas autonomas que tienen por objetivo resolver las necesidades que en terminos de justicia se muestran latentes e ineludibles. Lo alternativo sugiere la presencia de unos mecanismos anteriores al reconocimiento estatal y que han subsistido sin el reconocimiento de este, es decir mecanismos generados en el seno mismo de la comunidad.
Frente a los análisis teóricos y elaboraciones conceptuales del “Derecho Alternativo” se distinguen dos posiciones. La primera concibe las practicas comunitarias ligadas a la dinámica estatal y con la presencia y el respaldo del derecho vigente. Concibe las practicas jurídicas con capacidad transformadora del derecho vigente, como practica judicial alternativa. La segunda concibe el “Derecho Alternativo” como practica comunitaria independiente, que de por sí se constituye como practica jurídica autónoma, como dinámica social autorregulada y posibilitadora de la transformación social y jurídica.
Dentro de esta concepcion de la pluralidad juridica se encuentran las manifestaciones del “Derecho Alternativo”, de un lado y el multiculturalismo y la pluridiversidad, del otro. Esta ultima expresion comprende evidentemente la pluralidad de discursos juridicos desde el punto de vista de la diversidad cultural y hace relacion directa con las minorias etnicas o comunidades de caracter nacional. Del otro lado el “Derecho Alternativo” comprende manifestaciones diferentes tales como aquellas sociales de las comunidades campesinas o urbanas que se organisan entorno a interes comunes llegando justamente a incluir practicas alternativas de justicia para la solucion de conflictos, origen y resultado, de la dinamica propia su organizacion. Dos objetivos se persiguen a traves de esta ultima forma de intitucionalizacion. De una lado, se busca una forma de organisacion propia que haga frente a la ineficacia e ineficiencia de l’intitucionalidad del Estado y que permita dar solucion a sus necesidades mas apremiantes. De otro lado, es una forma de resolver alternativamente los conflictos permitiendo el acceso a la modalidad de administracion de justicia propia. Formas propias que no resulten tan onerosas y que hagan comprensible el conflicto en el seno de las relaciones sociales. El objetivo es visualizar el conflicto como dinamizador y posibilitador del desarrollo de la sociedad, excluyendo en lo posible el recurso a la violencia y en todo caso la destrucion del contradictor o una de las partes.
En Colombia las comunidades se han organizado para dar respuesta a la ineficiencia del aparato de justicia del estado, pero tambien y fundamentalmente para dar solucion a las problematicas de la dura realidad en el campo, no solamente producto del abandono, la distribucion inequitativa de las tierras, la falta de politicas agrarias practicas y reglamentaciones adecuadas, sino tambien de la violencia ejercida sobre la poblacion tanto por la fuerzas militares como por paramilitares y guerrillas, la violacion sistematica de los derechos humanos atentados directos contra la dignidad humana. De esta manera es como los indigenas se vienen agrupando en torno a organizaciones nacionales, regionales y locales (ONIC, CRIC, Cabildos, etc) y las organisaciones campesinas hacen lo propio, sea a traves de asociaciones, gremios, sindicatos, juntas locales, etc. En cuanto a la justicia, del lado indigena tenemos los cabildos o las autoridades que cuentan con la anuencia tradicional de la comunidad y del lado campesino, las asociaciones autorizadas para resolver conflictos – un ejemplo es aquel de la ATCC (Asociacion de Trabajadores Campesinos del Carare). Ultimamente tanto los unos como los otros recurren a la figura de los Tribunales. Algunos con jurisdiccion interna de administracion de justicia y otros como Tribunales de Opinion que buscan denunciar y producir condenas morales mas que juridicas. Estos ultimos han cobrado fuerza tanto al interior del pais (Arauca, Barrancabermeja y en la region del Sur de Bolivar) como al exterior (Canada, Angola, Francia, entre otros).
La cuestion por consiguiente seria la de si es necesario reconocer a estas comunidades su intitucionalidad? O, es que las comunidades indigenas y negras podrian ser titulares de derechos colectivos y culturales o solo basta con el reconocimiento de los derechos liberales de caracter individual? En esta parte final se pretende ilustrar la discucion en torno al debate liberal comunitarista en torno al reconocimiento de derechos culturales del punto de vista multicultural.
III. Derechos Individuales Vs. Derechos Colectivos
La discusión entre derechos individuales y colectivos recobra suprema importancia ahora mas que nunca cuando se habla de la diversidad de culturas. En esa medida surge la controversia de si se deben reconocer estas diferencias culturales a las comunidades y si se reconocen por el Estado y la sociedad mayoritaria los derechos nacidos de su estructura cosmogónica, o simplemente por el hecho de los derechos individuales poseer un carácter universal no es necesario reconocer derechos colectivos.
Respecto de las minorías étnicas y los pueblos indígenas cabe la distinción propuesta por Boaventura de Sousa, [10] donde las minorías étnicas, son definidas por su identidad cultural, apreciada en forma amplia - lenguaje, origen nacional, religión, raza, organización social. Con la característica de que las minorías lo son numéricamente como producto de discriminación, exclusión social o dominación en los paises donde viven. En este sentido parafraseando al autor, los pueblos indígenas son minorías étnicas. Los pueblos indígenas son por lo general minorías numéricas salvo por Bolivia, Guatemala, Perú, Ecuador y norte de Canadá. [11]
Estas identidades primordiales son consideradas para el Liberalismo, como residuos premodernos, obstáculo en la mediacion política del Estado y los ciudadanos individuales, fundamento legitimo de la asociación política. Para el marxismo estas identidades primordiales, se enmarcan en la dicusión surgida de la lucha de clases en el marco de las relaciones de producción, y eran vistas como interferencia para superar el desenvolvimiento de dichos procesos sociales.
Este debate entre los derechos individuales y colectivos se ha mantenido dentro la consideración de que los últimos son absurdos y superfluos, pues la protección jurídica colectiva es producto de la protección individual universal. Según esto los teoricos partidarios del liberalismo consideran que “los derechos pertenecen, en esos casos y en general, a los individuos y no a las entidades colectivas a las que estos pertenecen”. [12]
El paradigma liberal sufre una especie de aversión por los derechos colectivos que se encontrarian al interior de la diversidad de grupos sociales. A esto en Boaventura:
“Los derechos colectivos son vistos como amenazas al principio de soberanía y como combustible de las tensiones domesticas: perturbadores, en el nivel interno, de la obligación política que mantiene unidos a los ciudadanos y el Estado y, en el nivel internacional, del funcionamiento normal del sistema interestatal”. [13]
Esta discusión se traduce en la denominación de nación donde, la construcción del estado nación, la determino como monoétnica, posibilitando la conversión de la dominación étnica hacia el nacionalismo.
Kymlicka parte de que los principios del estado liberal son los de libertad individual, y los derechos de las minorías solo son consistentes con el respeto a la libertad y autonomia de los individuos. Defiende la idea de que la libertad encuentra sus bases en la autonomia de los grupos nacionales, partiendo del concepto de Barker. Kymlicka considera que el respeto a estos derechos de las minorías amplia la libertad individual, pues la libertad esta íntimamente ligada con la Cultura. Pretende establecer “la conexión entre libertad y cultura”.
Pero como define una cultura Kymlicka para considerar en cierto momento a una colectividad como nación y como ente digno de reconocimiento? El autor parte de la definición de “Culturas Sociales”, “cuyas practicas e instituciones comprenden toda la gama de las actividades humanas, abarcando la vida publica y privada”, estas culturas societales se asocian con los grupos nacionales.
Kymlicka considera necesario demostrar el valor de la libertad de elección como condición sine quanon, determinada por factores culturales, y como factores de pertenencia cultural integrados a los principios liberales.
La cultura societal es entonces:
“Una cultura que proporciona a sus miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa y económica, abarcando las esferas publica y privada. Estas culturas tienden a concentrarse territorialmente, y se basan en una lengua compartida”.
Este concepto incluye además instituciones y practicas comunes.
Consiguiente a esto, la libertad individual hace referencia a la posibilidad de elección, como la forma en que los individuos dirigen sus vidas, es decir, el concepto de vida buena que las gentes adoptan. La vida buena esta determinada por dos factores, en primer lugar, la forma como dirijamos la vida desde dentro, de acuerdo con las convicciones sobre lo que le da valor a la vida, para lo cual los individuos deben poseer los recursos y libertades suficientes para guiar sus vidas según sus creencias y valores sin temor de discriminación o castigo alguno. En segundo lugar, como condición previa, la libertad de cuestionar las creencias, examinarlas a la luz de cualquier argumento que la cultura proporcione. Así las cosas las personas eligen las practicas que conciernen a su entorno, en función de las creencias sobre el valor de esas practicas. La cultura proporciona las opciones, proporciona las pautas mediante las cuales se identifica el valor del cumulo de experiencias. [14]
A donde pretende llegar Kymlicka [15] es al punto de que solo mediante el acceso a una cultura societal es posible que las personas puedan tener acceso a opciones significativas. La cultura tal como la concibe es un elemento necesario para el desarrollo individual, es el marco que define las actividades y comportamientos, y solo en esa medida el individuo puede optar. En conclusión la conexión entre libertad individual y cultura hace referencia a determinados derechos diferenciados en función del grupo.
Waldron considera que las culturas están aisladas y son impermeables a las influencias externas, las concibe como insulares y no abiertas a nuevas y diversas posibilidades, punto este que hace distinto su planteamiento. Conexo, considera que las culturas se han influido mutuamente, no siendo por eso fácil de identificar los limites de las mismas es decir no se puede identificar donde empieza una y termina otra. Waldron acepta las significaciones culturales que condicionan las opciones, pero rechaza que tales opciones del individuo provengan de una cultura concreta:
“del hecho de que cada opción debe tener un significado cultural no se sigue que deba haber un marco cultural dentro del cual cada opción disponible tenga asignado un significado. Las opciones significativas pueden llegar a nosotros como elementos o fragmentos de diversas fuentes culturales...”.
Kymlicka no niega la importancia que le da Waldron al intercambio cultural, pero a diferencia de este, considera que la interacción y aprendizaje aportan al enriquecimiento cultural y no constituyen amenaza a la pureza o a la integridad de la misma.
Waldron cree que las culturas son sistemas aislados que dificultan el intercambio, el proceso de enriquecimiento y diversificación cultural, Kymlicka considera las culturas como posibilidades abiertas de interacción y en esa medida, del individuo en particular, de optar de acuerdo a los referentes de su entorno, sobre lo que es o no conveniente siempre y cuando contribuya al enriquecimiento de su cultura.
Esto frente a las comunidades indígenas sugiere dos posiciones: la primera, interpreta el autogobierno de las comunidades indígenas como preservación de la “pureza” y “autenticidad” de sus culturas. Y la segunda, las culturas de las comunidades indígenas capaces de autogobernarse en constante intercambio y desarrollo cultural sin que esto desdiga y se oponga a su enriquecimiento y diversificación, partiendo eso sí del principio de libertad individual. Las culturas mayoritarias son las que propenden por mantener las comunidades indígenas como puras, y al referirse a la distribución de las tierras solo se las otorgan a las comunidades estructuradas y mantenidas herméticas, el resultado obvio es que las tierras que por años pertenecieron a los indígenas ahora van a quedar libres para los fines codiciados, esto sucedió en Brasil por disposición del gobierno. En Colombia sucede algo un tanto parecido al delimitar los territorios indígenas en resguardos, para posteriormente beneficiarse la clientela política de los beneficios de estas tierras baldías y fértiles.
Las comunidades no entienden la naturaleza de su identidad como estática sino dinámica, por eso en el proceso de intercambio y transformación paulatina, exigen el derecho a emplear esos recursos tradicionales. En este orden de ideas, según Kymlicka, los principios de justicia liberal exigen determinados derechos diferenciados en función del grupo.
Boaventura de Sousa respalda la idea – la cual es la del presente texto – de que las comunidades indígenas han sido producto de la discriminación, incluso respaldada jurídicamente a lo largo de los años, por eso “los derechos étnicos deben ser concebidos y contextualizados, como derechos de pueblos y colectividades para poder proteger en forma adecuada, bajo la forma de derechos humanos, a los individuos que pertenecen a dichos pueblos y colectividades”. [16] Stavenhagen agrega al respecto:
“los derechos colectivos que las minorías étnicas han estado exigiendo en todo el mundo tienen que ver con la supervivencia de los grupos étnicos como tales, la preservación de las culturas étnicas, la reproducción del grupo como entidad diferenciable y la identidad cultural vinculada a la vida grupal y la organización social.” [17]
Las protecciones a los derechos de las comunidades indígenas han sido variadas, reducidas a un mero papel sin significación y concreción real alguna para los indígenas, a ver por las violaciones y la destrucción o “Etnocidio” a que son sometidas cotidianamente. Con el reconocimiento de derechos culturales y colectivos de las comunidades no se pretende la sumision de los derechos individuales a un tipo de conepcion de la vida buena como se podria entrever de una concepcion organicista – comunitarista – sino de una relacion de interdepencia y complementariedad entre la autonomia privada y la autonomia publica. La idea de una contextualizacion de los derechos individuales de inspiracion liberal obedece simplemente a la necesaria realisacion de los mismos dentro de un cuadro de representaicones especificas dadas por la cultura o al menos por las condiciones sociales necesarias para la subsitencia del individuo. Estas dos autonomias la privada y la publica juegan de manera constante e interdependiente una a favor de la otra reciproca y dinamicamente.
Es tambien esta la posicion de la Corte Constitucional Colombiana a traves de la jursiprudencia. Para la jurisprudencia tanto los derechos individuales como los colectivos hacen parte de la categoria general de derechos fundamentales consagrados en la constitucion de 1991 y en esa medida son igualmente dignos de proteccion y garantia. El metodo propuesto para su interpretacion coextensiva se hace por conexidad entre las dos modalidades. Pero frente a los esfuerzos por garantizar una cierta autonomia y reconocimiento progresista, las reacciones provenientes de sectores partidarios del integracionismo no se han hecho esperar.
Justamente hablar de “Derecho Alternativo” nos permite utilizar categorias mucho mas amplias pero no por ello ilimitadas a la hora de reconocer la existencia de manifestaciones comunitarias alternativas mas alla del solo fenomeno etnico analisado anteriormente. Estas mismas reflexiones en torno a la cultura de las comunidades indígenas seria prudente hacerlas para nuestro país en las comunidades campesinas y en las urbanas, como respuesta a perspectivas de organización y proyección de las necesidades. Si bien es cierto existen limitaciones por los procesos ancestrales de conformación de las culturas a la manera de las organizaciones indígenas, en Colombia las comunidades campesinas y urbanas en torno a la autoorganización y autodeterminación se han estructurado como procesos de emancipación que reclaman sus derechos, planean sus mecanismos de solución de los conflictos, diseñan las estrategias para proteger el medio ambiente, crean las medios de cooperación económica de subsistencia y formas solidaras de participación.
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* Kutató, Nanterre, Párizs X. számú Egyetem, Jog- és Politikatudományi Doktori Iskola, Kutatási terület: Jogfilozófia és általános jogelmélet, PhD: „Természetjog és liberális demokrácia. Az elismerés szerepe a multikultúrális közösségi viszonyok kontextusában ”
